Da tutela cautelar no processo administrativo

A Jurista Isabel Celeste M. Fonseca Docente da Escola de Direito da Universidade do Minho (EDUM), desde 1996, Diretora do Mestrado em Direito Administrativo, desde 2011, Investigadora do JusGov, Centro de Investigação em Justiça e Governação da Escola de Direito da Universidade do Minho, transcrevo abaixo as observações:

“Numa perspectiva, se a tutela cautelar não é “odiada” pelo menos, “nem sempre é querida”.

E no processo administrativo, a consideração da tutela cautelar é ainda mais melindrosa que no processo civil e envolve mais dificuldades, decorrentes nomeadamente dos interesses que se realizam no processo. Uma destas incertezas diz respeito ao prejuízo resultante da paralisação da actividade administrativa e ao efeito negativo que esta pode provocar na realização imediata do interesse público e na perda do efeito útil da ação administrativa suspensa. Serão estes, portanto, aspectos que devem considerar durante a apreciação das condições de procedência da tutela cautelar? A ponderação de interesses deverá ser efectuada cumulativamente com a apreciação do direito das partes ou independentemente deste e do tipo de periculum in mora que ameaça lesar o demandante?”

Feita essa primeira observação introdutória da tutela cautelar no processo administrativo, podemos sumariamente traçar alguns pressupostos para sua existência:

a) meio de fortalecimento do controle interno;

b) observação dos princípios norteadores da Administração Pública – legalidade, publicidade, legalidade, legitimidade, economicidade;

c) análise do motivo do ato administrativo, aliado aos instrumentos públicos de planejamento – PPA, LDO e Orçamento.

Minimamente, a tutela cautelar no processo administrativo, fortalece a supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público como leciona Lucas Rocha Furtado, Procurador do Ministério Público junto ao Egrégio Tribunal de Contas da União – TCU – pós-graduado em Direito Administrativo pela Universidade de Salamanca/Espanha e Mestre em Direito Público pela Universidade de Brasília.

Ainda neste sentido, trago a lição marcadamente, do Desembargador Federal José Amilcar do Egrégio Tribunal Regional Federal da Primeira Região – TRF1 – que deixou consignado em seu voto quando da relatoria do Processo n.o AMS 430 MG 2006.38.02.000430-1 - Julgamento: 06/11/2006 – Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA – Publicação: 20/11/2006 DJ p.76 – vejamos:

“4. No conflito entre os interesses da Administração Pública e o interesse particular, a aplicação da norma deve privilegiar aquela, por necessidade de observância ao princípio da legalidade.”

A introdução da tutela cautelar no processo administrativo, no âmbito da administração pública direta de qualquer dos Poderes dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, fortalece a unidade dos atos administrativos.

A tutela cautelar no processo administrativo diferencia da tutela cautelar judicial contida no bojo do Código de Processo Civil, porquanto, o Poder Judiciário está limitado à legalidade do ato administrativo, enquanto, Administração Pública examinará, entre tantos aspectos processuais administrativos, a conveniência e a oportunidade como decretação para sustar o ato administrativo (edital de licitação, de venda de bens públicos etc.).

Nunca perdendo de vista os limites legais postos à sua disposição para praticá-lo, portanto, cabe à Administração Pública, com fundamento nos princípios da supremacia do interesse público a melhor adequação para do ato administrativo.

Claro, que medida cautelar no âmbito do processo administrativo deve observar os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.

É importante, citar outros requisitos, para análise da decretação da tutela cautelar, como ensina a jurisprudência do Tribunal Constitucional Espanhol em duas oportunidades, como cita a Jurista Isabel Celeste M. Fonseca vejamos:

a) a Sentença 14/1992 considera a apariencia de buen derecho” como um substitutivo da fumaça do bom direito para acautelar o interesse público imediato; b) a Sentença 148/1993 leva em consideração a observação conjunta dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora aliado a consideración del interés general.

Os legitimados ativos da relação jurídica processual administrativa para decretação da tutela cautelar administrativa são: os agentes públicos que cuidam do Controle Interno da atividade administrativa como: Controladores Internos, Procuradores do Estado etc…; terceiros interessados; e qualquer cidadão.

Por último, a introdução da Tutela Cautelar no Processo Administrativo deve ser através de lei.

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Publicado originalmente na coluna Opinião do jornal Ponto na Curva, em 17 de dezembro de 2025. Leia no veículo original.